Antecedentes
Para comenzar, consideramos pertinente estudiar al Patronato como una serie de leyes de alto contenido positivista, que encuentra sus antecedentes inmediatos en el siglo XIX. Esto nos lleva a remontarnos al año 1899, donde encontramos en Illinois, Chicago, a los principales creadores del Primer Tribunal de Menores, cuya corriente se denomina “los salvadores del niño”. Si bien existe algún tipo de discusión traída por Anthony Prat, en cuanto a que este privilegio sería exclusivamente de Massachussets y Nueva York, quienes se autoproclaman como los primeros estados en crear la justicia especializada, lo importante es que es en Norteamérica en donde por primera vez se diferencia el tratamiento de la infancia, de la de los adultos en materia de justicia.

Esta cruzada moral encabezada por las damas de beneficencia, recibía además importantes aportes económicos para subvencionar dicha corriente. Los mismos provenían no sólo de bancos reconocidos de las grandes ciudades sino también de las principales empresas, ya que su objetivo era poder aniquilar comercialmente a la mediana y pequeña empresa, que utilizaba la mano de obra barata generada por las grandes corrientes inmigratorias. El mercado funcionaba de manera cruel e inhumana, ya que las empresas contrataban especialmente inmigrantes mujeres y niños para trabajos manuales, pagando escaso dinero por extenuantes horas de trabajo. Las empresas que funcionaban bajo esta lógica se encontraban, como es de suponer, por fuera del sistema impositivo del mercado.

Con este panorama, nada más ajustado al derecho que la persecución de esta mano de obra inmigrante, con la firme intención de “salvarlos” del mundo en el cual se encontraban y al mismo tiempo llevar a la quiebra de pequeñas y medianas empresas que se disputaban el mercado de los inmigrantes. Qué mejor que una justicia especializada para aquellos infantes. Qué mejor que curar a esos pequeños bandidos que se encuentran a la buena de Dios vagando por las calles, trabajando en burdeles, vendiendo periódicos y lustrando botas.

Este nuevo marco jurídico era relativamente simple. Se debían realizar las reformas necesarias para otorgarle al juez poderes de carácter discrecional, debiendo actuar éste como un buen padre de familia. Un procedimiento muy sencillo, sin complejas explicaciones y con alto poder punitivo.
De esta manera, aquella porción de la infancia-adolescencia que por razones de conducta o de condición social entrase en contacto con la compleja red de mecanismos de selección caridad-represión, se convertirá automáticamente en "menor" para dejar de ser infante. Este es el nacimiento de una cultura de judicialización de las políticas sociales que continúa padeciendo la infancia, hasta el día de la fecha.

Se trató de resolver por medio de normas jurídicas y de una supuesta justicia, las deficiencias de las políticas sociales básicas. El sector que abandonaba la política pública era colonizado por la política judicial, constituyéndose en uno de los ejemplos más claros de criminalización de la pobreza.

Contexto en la República Argentina
En nuestro país se vieron registrados importantes cambios estructurales, debido a los grandes movimientos inmigratorios. Entre los años 1890-1914 la población se duplicó hasta alcanzar los 8 millones de habitantes, de los cuales el 58 % eran extranjeros.

Esa gran masa inmigratoria llegada al país en busca de oportunidades, generó diversas reacciones de amplios sectores hegemónicos, que le atribuían la responsabilidad de los problemas políticos y sociales del momento.
Los hogares obreros, considerados como verdaderos focos de enfermedades, delincuencia y promiscuidad, estaban compuestos por habitaciones de conventillos superpoblados, donde vivía hacinado todo el grupo familiar.
La participación de las mujeres y de niños en los procesos productivos, representaba ya para la época, un escandaloso y elevado porcentaje.

La “falta de adaptación” por parte de los inmigrantes al ambiente nacional, originada en el enfrentamiento con las nuevas costumbres impuestas, atentaba contra el desenvolvimiento autónomo de esta porción no deseada de población. Esta preocupación por parte de los sectores dominantes, funcionó como justificativo para echar mano sobre la emancipación de los menores.

Definitivamente, no fue ésta la población migratoria esperada por la ideología civilizatoria imperante. Esto se puede ver enfatizado, a modo de ejemplo, en las palabras de Clodomiro Cordero durante el Congreso Americano de Ciencias Sociales realizado en Tucumán, quien señalaba que “…la Argentina había recibido todo el desecho humano que le enviaba Europa”. Señalaba además, que “…los extranjeros arribados a nuestro país, eran considerados seres inferiores, corrompidos, cuando no criminales, al tiempo que se reclamaba una necesaria selección de esta nueva fracción poblacional”.

La ley de educación. Un gran pilar.
En las dos últimas décadas del Siglo XIX, el sistema educativo argentino estaba en pleno proceso de organización, impulsado por los sectores oligárquicos gobernantes, y orientándose hacia la homogeneización de la población, que contaba por aquellos años con importantes proporciones de inmigrantes.

En este marco, la educación comienza a tener un valor particular como institución moderna en tanto transmisora de cultura –dentro del paradigma del progreso capitalista y democracia liberal- y como forma principal de adiestramiento industrial y moral. Se crean entonces instituciones educativas especiales para el tratamiento, encasillamiento y vigilancia, de aquellos jóvenes considerados “indóciles,” “inquietantes”, “perturbadores del orden”.

De esta manera, los reformadores buscaban aliviar los males de la moderna vida urbana y resolver los problemas sociales con métodos racionales, ilustrados y científicos. El valor del castigo se basó en los conceptos de disuadir, vigilar y modelar esos nuevos cuerpos.
La instrucción pública entonces, nace a la sombra de la idea de corrección – protección de la infancia. Las instituciones de minoridad se abocaron a los “menores” que no accedían a la escuela, afectados por la pobreza familiar, el abandono, el delito.
Dichas instituciones “educaban” bajo las formas de re educación moral. De esta manera se diseñaron espacios diferenciados con destinatarios propios. La escisión política educativa – política social, marcada en su origen, generó escuelas/institutos, niños/ menores, instrucción/re educación. “La gran influencia positivista encauzó la idea de una niñez, entendida como normal y alfabetizable, y por otro lado una idea de menor, que ante la falta de familia, hogar, recursos o el desamparo moral y a su condición de pupilo protegido por el Estado, será capturado por instituciones que lo confirmarán en su identidad deficitaria.” ¹

La Ley 1.420, marco legal de este sistema escolar, ampliamente conocida como la "ley laica", presentaba aspectos que se volvieron significativos para desempeñar la función de tutela y control, al constituirse legalmente como el ámbito público de socialización obligatoria, limitando de esta forma el poder y autoridad paterna.
La pedagogía positivista será el elemento fundamental del discurso educativo oficial, centrado en las imágenes del maestro - modelo y en la escuela como sitio higiénico-moral. Controlar educando es el mecanismo seleccionado para este tratamiento. Reformar moralmente es el objetivo, sustentado en la existencia de dos factores: uno interno –predisposición orgánica- y otro externo – la maldad del medio ambiente. ²

Respondiendo a esta línea ideológica, en el año 1919 se sanciona la Ley 10.903 (más conocida como Ley Agote) que reformula el concepto de la patria potestad, ³ estableciendo ahora no sólo derechos, sino también obligaciones por parte de los padres con respecto a sus hijos. Una patria potestad tan fuerte pero a la vez tan controlada, que otorgaba según la anterior redacción del art. 278 del Código Civil, la facultad de corrección de los padres, de corregir o hacer corregir moderadamente a sus hijos; y que con la intervención del juez, poder hacerlos detener en un establecimiento correccional...”
Esta facultad que se mantiene con la ley 10.903, se profundiza y hasta podríamos decir que se fomenta, cuando se sanciona el Código Penal en 1921/22. En su artículo 142 inc. 2º se establece que no es delito de privación de la libertad, el encierro de los padres para con sus hijos.

Ahora bien, si la facultad de corrección es no sólo una norma de autorización por parte del Estado, avalada por el Código Civil, que a su vez es fomentada para negarlo como delito por el código penal, en armonía entre ambos Códigos, se abre una ventana muy nítida de control de padres sobre sus hijos, y a su vez, la clara autorización análoga, que el estado puede asumir ese rol con las mismas funciones y temperamentos que los propios progenitores.
La reforma de la ley 10.903, modifica la patria potestad transformándola en un derecho/obligación, de padres con respecto a sus hijos; y si se autoriza este tipo de relación se legitima, en caso de incumplimiento la intervención del Estado a través del Patronato de Menores.

Existe una realidad, y es que teóricamente la ley 10.903, no es una ley penal, -de hecho geográficamente se encuentra entre las leyes complementarias del Código Civil y contiene temas de corte civil; pero es imposible desconocer que tiene un alto contenido punitivo entre sus letras. Es una ley con cuerpo civil/tutelar, pero con alma marcadamente punitiva y de control, ya que reglamenta las funciones de los defensores de menores y acuerda facultades a los jueces para disponer preventiva o definitivamente de todo menor de edad que hubiere incurrido en contravención o delito o fuere víctima del mismo. Y es aquí en donde esa función tutelar comete el mayor de los atropellos constitucionales, pues no distingue en el autor de un delito, a la victima del mismo y ofrece como respuesta estatal su principal mecanismo de intervención: la internación, situación ejercida por los tribunales de menores, que se mantiene con plena vigencia en la actualidad.

La citada normativa autoriza a los jueces a imponer penas disciplinarias a los padres culpables de negligencias graves con sus hijos. Pero lo trascendental es la incorporación del concepto macro abstracto e ilimitado de “peligro moral y material” ⁴, llave de ingreso a una suerte de ficción, que funciona para resolver contradicciones sociales y la justificación suficiente para la internación.

De allí en adelante las leyes por las cuales habrá de juzgarse a los menores de edad, serán las de educación y no las de castigo ⁵.

Contemporáneamente, según el Juez Doctor Artemio Moreno la Ley Agote es una de las más sabias y de mayor alcance humano que ha producido el Parlamento argentino, llamando la atención por sus notables cualidades de técnica legislativa, que se comprueba en la claridad de sus conceptos y en lo preciso de sus disposiciones.
El Juez de Menores, según esta ley, va a tener dos grandes apoyos: el primero proveniente del especialista médico infantil; y el segundo, derivado del delegado visitador. El médico se interesará especialmente por establecer la existencia de una anormalidad, las causas de su criminalidad y reincidencia, y finalmente deberá aplicar los medios adecuados para la solución de esas dificultades.
En cuanto al delegado visitador, el mismo deberá realizar la encuesta social sobre la familia en cuestión, los antecedentes, las condiciones económicas y morales de la casa y del barrio; informar periódicamente al tribunal sobre el comportamiento de aquellos que han sido confiados a su vigilancia, e interesarse por la denuncia de los casos de abandono moral, entre otros, comprendidas en la ley.

Como señala Gomes Da Costa, esta justicia especializada intervendrá cuando “nos encontremos ante menores de edad carentes bio psico socio cultural, o sea un manojo de carencias.”
Es claro que el salto hacia la justicia especializada, fue pionero e innovador, pero no alcanzaba para completar la conquista. Es por esa razón que la Provincia de Buenos Aires en el año 1938 ⁶ sanciona la ley 4.664 ⁷ de creación de los Tribunales de Menores, incorporando todas las ideas salvadoras, y perfeccionándolas aun más. La competencia respetará los lineamientos nacionales en cuanto a la equiparación del menor abandonado/víctima y delincuente ⁸ ; y la inclusión del concepto de peligro moral y material ⁹ al que esta vez no intenta definirlo. La ley detalla minuciosamente la actuación de la policía cuya intervención en un procedimiento sencillo y con escasos recursos, ocupa un rol esencial ¹⁰ . La confianza ciega en los instrumentos ¹¹ utilizados por el positivismo determina objetivamente la destrucción del principio de legalidad.

La persona menor de edad seleccionada por el sistema de menores, no es más el infractor comprobado en la ley, sino toda una categoría de sujeto débil, a quien los instrumentos científicos permiten detectar como potencial delincuente. Las limitaciones a las garantías procedimentales también se ejercerán en el ámbito de la defensa. La asistencia letrada dependía de que los menores tuvieran padres o tutores que se los designaran y aún en esta circunstancia, la propuesta debía ser admitida por el Juez, quien evaluaba previamente las características de los padres y tutores para poder dar viabilidad a la petición.
Más allá de la aceptación o el rechazo de la propuesta, siempre intervendrá en escena el asesor de menores ¹², ya que en este proceso especial no existe el agente fiscal, puesto que no hay nada que acusar, pero sí mucho para educar. El asesor de menores es entonces el defensor de los intereses del menor de edad y de la sociedad. Vulgarmente decimos que es un “esquizofrénico jurídico,” ya que representa partes manifiestamente contrapuestas en cualquier procedimiento, una norma avalada por el art. 59 del Código Civil.

En el caso de los menores imputados de violación a la ley penal, se recibe de ellos declaración, sin darle conocimiento de sus derechos bajo el pretexto de que de nada debía defenderse, por cuanto no se lo acusará formalmente, y que en la medida que colaborara y se manifestara con la verdad, podría ser entonces ayudado.

La prueba es evaluada de acuerdo a la convicción sincera del juez y teniendo en cuenta principalmente la condición psicológica del menor de edad. Es claro que este menor, cuidadosamente seleccionado secundariamente a través de los operadores, se encontrará en el mejor de los casos con una libertad provisional, puesto que no se establece el cese de la intervención; inclusive repite los rasgos de su ley madre nacional (10.903) al poder disponer de la persona menor de edad asistencialmente hasta los 21 años de edad.
El “movimiento salvador del niño” con su procedimiento secreto e informal, sin partes claras y con nítidas concepciones de control y castigo disfrazadas de educación tutelar en las antípodas de un debido proceso constitucional, no había llegado aun a su apogeo.

En el año 1983, con los últimos aires de la más sangrienta dictadura militar, es sancionado y promulgado el decreto ley 10.067/83 mediante el cual se reformula el Patronato de Menores en la Provincia de Buenos Aires. ¹³
Este nuevo instrumento de control no sólo recae sobre los menores de edad, si no que repite potestades con respecto a los mayores, profundizando así el poderoso elemento de dominación sobre las clases más desprotegidas.

La competencia de este Juez de Menores abarca el tratamiento de las causas asistenciales y penales no pudiendo diferenciar, en cuanto a los efectos, a un niño abandonado / maltratado respecto del autor de delito y en consecuencia, el tratamiento adecuado. Sin partes claras, el Juez de Menores seguirá siendo Juez de instrucción, de sentencia y de ejecución, y la sanción privativa de libertad, o sea la internación, que es el único mecanismo de acción estatal, tanto sea en su utilización como prevención o como condena, que se cumplirá en establecimientos especiales. Se cristaliza con este decreto ley, el dominio de la corriente de la situación irregular de la infancia, objeto de tutela/compasión y por supuesto objeto de prueba.

A fines de 1989, y cumpliendo diez años en los trabajos preparatorios, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó por unanimidad la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, no siendo casual que casi todos los países del mundo la hayan ratificado.

La Convención de Derechos del Niño, no es un tratado más sobre Derechos Humanos, ni la profundización de anteriores concepciones de niñez. La Convención marca una ruptura filosófica y jurídica trascendental con las tradiciones tutelares y paternalistas de la infancia, altera el derecho interno de cada país que la incorpora y constituye principalmente un punto de inflexión más que significativo, para el desarrollo del nuevo paradigma de la protección integral sobre los derechos de la niñez.

Niños, niñas y adolescentes, dejan de ser considerados como objetos de protección, corrección, tutela, rehabilitación, prevención... para pasar a ser reconocidos como sujetos de derechos, es decir, como ciudadanos. Este nuevo enfoque que realiza la Convención, es un planteo de derechos universales para toda la infancia y adolescencia sin ningún tipo de distinción.

La Convención Internacional cancela definitivamente la imagen del "menor" como objeto de la compasión-represión, convirtiéndolo en el niño-adolescente, como sujeto pleno de derechos.
El proceso de transformación legislativo se ha desarrollado a partir de una profunda discusión de las concepciones filosóficas y sociológicas básicas. En plena etapa cambio cultural, quienes componíamos por aquellos años esta cátedra, nos constituimos en participantes activos de las discusiones en busca de armonizar la legislación de la Provincia de Buenos Aires, con la Constitución Nacional y la CIDN.

Es así que esta cátedra formó parte de la Comisión Bicameral que gestó el 29 de diciembre del año 2000 ¹⁴ la ley 12.607 de Protección Integral de los Derechos del Niño y el Joven. Así, luego de varios años de proyectos presentados tanto por los distintos ejecutivos como por legisladores, se logró sancionar un nuevo régimen, contra cara del anterior, que adaptaba el ordenamiento jurídico local a la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales suscriptos por la Argentina.

La ley 12.607 ¹⁵ considera al niño como sujeto de derecho, y obliga al Estado y a la comunidad a respetar esos derechos y a redefinir las políticas públicas en relación a esta temática.

Desde este paradigma, el juez debe intervenir sólo en conflictos jurídicos, respetando la igualdad ante la ley y todos los principios constitucionales de legalidad, jurisdicción, contradictorio y defensa. En las cuestiones penales sólo debe intervenir en delitos por acusación fiscal especializado ante el Juzgado en lo Penal Juvenil en instancia única, con instrucción a cargo del fiscal e impugnable ante un Juez de Garantías en lo penal juvenil y Cámara de Garantías, todo por fin con la permanente intervención del defensor especializado y Asesor del Niño y Joven. Se establece así un procedimiento oral propio, a semejanza del Código Procesal Penal de adultos. ¹⁶

Respecto a los equipos técnicos de los Juzgados, los mismos pasarán a depender jerárquicamente de la Asesoría Pericial Departamental, y emitirán sus dictámenes a requerimiento.
Se creará un sistema de promoción y protección de derechos que, en el ámbito de los Consejos Provincial y Municipal y de la comunidad, atenderá la llamada problemática asistencial, a través de la implementación de programas y servicios de protección de derechos destinados a los niños y jóvenes. Con esto se cercena la denominada “esfera asistencial,” dando un golpe letal al Patronato de Menores.

La necesidad de lograr una real transformación, nos lleva a considerar dos cambios esenciales: uno de ellos es la participación de defensor y fiscal en el procedimiento penal de menores, y el otro es la extirpación de la citada esfera asistencial de los actuales tribunales, dividiéndola entre los Juzgado civiles y los sistemas de protección municipal y provincial. Respondiendo a ello, el art. 8 de la ley 12.607 crea el “Sistema de Promoción y Protección Integral de los derechos del niño y el joven.” El mismo se implementará descentralizadamente mediante una concertación articulada de acciones de la Provincia, los Municipios, las organizaciones sociales de la comunidad y las de atención específica de la infancia y la juventud. En el art. 33 se establece que los servicios locales contarán con un equipo técnico-profesional con especialización en la temática integrado como mínimo por un psicólogo, un abogado y un Trabajador Social.
Estábamos logrando con esto, el derrocamiento de más de 80 años de control social indiscriminado de poblaciones vulnerables, seleccionadas por el más claro sistema de control y de criminalización.

Pero lamentablemente, el Sr. Procurador de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, interpuso acción de amparo ¹⁷ contra la puesta en funcionamiento de la ley, y la misma quedó suspendida. Actualmente se encuentra en la Corte Suprema de Justicia Nacional por el recurso extraordinario de inconstitucionalidad interpuesto

Tras varias idas y vueltas, nuevamente con integrantes de esta cátedra y de la Escuela Superior de Trabajo Social, conformamos el Foro Provincial por los Derechos de la Infancia, incidiendo considerablemente para que el 14 de enero del año 2005, por decreto 76, se publicara en el Boletín Oficial Provincial, la ley 13.298 que deroga nuevamente el decreto ley 10.067/83 del Patronato de Menores e incorpora los principios de la ley 12.607, respetando la igualdad ante la ley y todos los principios constitucionales de legalidad, jurisdicción, contradictorio y defensa. Ya en su art. 20 volvíamos a la conquista zonal con los Servicios Locales de Protección de Derechos que contarían nuevamente con el equipo técnico - profesional con especialización en la temática, integrado nuevamente por Abogados, psicólogos y trabajadores Sociales.

El 7 de febrero del corriente año, y a escasos días de la entrada en vigencia de la ley transformadora, por mayoría, ¹⁸ el Máximo Tribunal Provincial, hace lugar al proceso de inconstitucionalidad, a la solicitud de suspensión provisoria de la ley 13.298 y expresamente “...a la vigencia...de la legislación anterior.” Los fundamentos expuestos fueron la conflictividad existente entre los dos sistemas (el garantista y el tutelar), el veto parcial realizado por el Sr. Gobernador y la falta de programas municipales que absorban las causas asistenciales.

Buenos Aires, aunque no tan buenos, a contramano de las legislaciones provinciales e internacionales más modernas, sigue cegada en profundizar un sistema arcaico y violatorio de los principios rectores de nuestra constitución. Pero ya es decididamente incuestionable el enfrentamiento entre el paradigma de la minoridad y el paradigma del niño y de tal forma es así que el Congreso Nacional luego de inumerables tratamientos por diferentes comisiones sanciona la ley 26.061 ¹⁹ derogando el Patronato de Menores e instaurando un nuevo sistema de infancia en la República Argentina. Entre su articulado cabe destacar la mención expresa al INTERES SUPERIOR” ²⁰ .
A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley...
Debiéndose respetar:

1. Su condición de sujeto de derecho;

2. El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;

3. El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;

4. Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;

5. El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común;

6. Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia,... Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse...Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. Fortalecimiento de las políticas públicas ²¹ y la responsabilidad indelegable del estado, el derecho a ser escuchado ²² como garantía mínima en procedimientos administrativos y judiciales ²³ . La instauración de los sistemas de promocion y protección integral y la creación del defensor de niños, niñas y adolescentes.

Pero es allí cuando recordamos más que nunca al maestro Bidart Campos al tiempo que nos enseñaba que todo el sistema legislativo nacional e internacional viene a formar parte de una especie de “estante”, y “cada persona que siente vulnerado su derecho, se acerca y reclama una solución”. Y son los operadores del sistema los encargados de seleccionar la herramienta o el mecanismo adecuado para tratar esa problemática. Si esos estantes son las legislaciones nacionales e internacionales, todo el conocimiento son la facultad para saber cual seleccionar y en que momento utilizarla.
Los encargados de conectar esos mundos somos todos nosotros como operadores de este sistema: abogados, psicólogos, trabajadores sociales, y los simples ciudadanos. Y en nuestro cotidiano desenvolvimiento profesional no debemos tener ni la soberbia, ni la ignorancia de ordenar lo que se debe o no hacer sino insistir en la idea de que el derecho, las leyes, son herramientas de conocimiento útil, y son el único mecanismo que tenemos para descristalizar esos compromisos internacionales tan perfectos, con sus procedimientos. ¿De qué manera? Dándoles contenido, humanizándolos, interviniendo en la situación concreta, pero ante todo, poniéndoles nombre y apellido a cada una de ellos.

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