1
La Ley
Tras
17 años de permanencia en la recuperación democrática
del decreto-ley 10.067/83 de Patronato de Menores ,
sustentado en la doctrina de la situación irregular del
reformismo de la escuela de Chicago, el día 29 de diciembre
de 2000 la Legislatura de Buenos Aires sancionó la ley de
Protección Integral de los Derechos del Niño y el Joven
por unanimidad de los bloques legislativos.
Así,
luego de muchos años de análisis de proyectos
presentados tanto por los distintos ejecutivos como por legisladores,
se logró sancionar un nuevo régimen, contracara del
anterior, que adapta el ordenamiento jurídico local a la
Constitución Nacional y los Tratados Internacionales
suscriptos por la Argentina.
En
el modelo anterior, llamado de la “situación irregular”,
se trataba de “menores supuestamente abandonados-delincuentes”
excluidos del sistema económico social, con amplios poderes
del juez-padre de familia, judicializando y criminalizando la
pobreza, considerándolos como “objetos de
protección-represión”, violando de este modo todos
los principios y garantías constitucionales que, vigentes
desde 1853 les corresponden a todos los habitantes de este suelo,
pero a su vez asegurando sí la impunidad para aquellos
incluidos en el sistema económico social que se vieran
involucrados en delitos.
La
ley 12.607 se funda en la doctrina internacional de la protección
integral de los derechos del niño, que tomó cuerpo en
el año 1989 con la firma de casi todos los países del
mundo –a excepción de Estados Unidos- de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, debatida en el seno
de las Naciones Unidas durante 10 años, prologada cuatro años
antes con las Reglas de Beijing y completada con las Directrices de
Ryad y las Reglas de La Habana de 1990 y 1991.
Esta doctrina, en
oposición a la anterior, que por evitar a los chicos las
rigideces del derecho penal y la cárcel de adultos terminó
excluyéndolos del derecho, está dirigida a la totalidad
de la infancia, considera al niño como sujeto de derecho, y
obliga al Estado y a la comunidad a respetar esos derechos y repensar
las políticas públicas. Ahora el juez tiene que dirimir
sólo en conflictos jurídicos, respetando la igualdad
ante la ley y todos los principios constitucionales de legalidad,
jurisdicción, contradictorio, defensa, etc.
La
nueva ley, promulgada con algunas observaciones el 12 de enero de
2001 y publicada el 22 del mismo mes y año, se encuentra
vigente desde la publicación, excepto los capítulos
indicados en las disposiciones transitorias y que se refieren a
órganos, servicios y programas de protección de
derechos y a órganos y procedimientos del Poder Judicial, que
entrarán en vigencia en las fechas indicadas por la misma
ley.
La
Provincia ha receptado así la doctrina internacional creando
un sistema de promoción y protección de derechos que,
en el ámbito de los Consejos Provincial y Municipales y de la
comunidad, atenderá la llamada problemática asistencial
a través de programas y servicios de protección de
derechos destinados a los niños y jóvenes.
En
cuanto al Poder Judicial, conforme al principio republicano de la
división de poderes (Montesquieu) le corresponde intervenir
sólo en la resolución de los conflictos jurídicos.
En
las cuestiones de derecho civil expresamente citadas por la ley en su
Art. 67 ( pérdida y restitución de patria potestad,
tutela, adopción, autorizaciones supletorias, etc.) por
intermedio de una acción interpuesta, ante el Juzgado en lo
Civil del Niño y Joven, impugnable ante la nueva Cámara
Civil del fuero y con el procedimiento oral del Código
Procesal Civil.
En
las cuestiones penales sólo se interviene por delitos, por
acusación de fiscal especializado ante el Juzgado en lo Penal
Juvenil en instancia única, con instrucción a cargo del
fiscal e impugnable ante un Juez de Garantías en lo penal
juvenil y Cámara de Garantías, todo con permanente
intervención del defensor especializado y Asesor del Niño
y Joven. De las sentencias definitivas se puede recurrir a la
Casación y a la Suprema Corte. Se establece un procedimiento
oral propio a semejanza del Código Procesal Penal.
Respecto
a los equipos técnicos de los Juzgados, pasarán a
depender jerárquicamente de la Asesoría Pericial
departamental y emitirán pericias a petición de las
partes y demás miembros del fuero.
Con
esta sanción, la provincia de Buenos Aires se coloca entre
otras, y con matices diversos, junto a las de Mendoza, Chubut y la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la adaptación de su
legislación a la normativa constitucional nacional, derogando
el viejo sistema del Patronato de Menores de cuyas normativas ya se
ha sentenciado la inconstitucionalidad no sólo por violación
a la Constitución reformada en 1994 sino a las cláusulas
existentes desde 1853.
Corresponde
ahora a los operadores del sistema y a la comunidad toda, la
aplicación y el respeto de los derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico local vigente.
2.-
Observaciones.
No
obstante lo significativo del cambio de paradigma, no podemos dejar
de señalar algunas cuestiones que entendemos contradictorias.
La
mayoría de edad de las personas es tratada en diversas normas
de la legislación. El código civil prescribe como menor
a la persona que no ha cumplido los 21 años de edad.
Ahora bien, con la ratificación de la Convención
se incorpora el concepto de niñez como menor de 18 años
de edad, en contraposición al adulto,
originando un conflicto entre dos leyes nacionales que se resolvía
con la aplicación del principio de ley posterior deroga ley
anterior.
La
reforma del año 1994 de la Constitución Nacional al
incorporar los tratados de Derechos Humanos mencionados en el art. 75
inc 22 jerarquiza el rango jurídico de los mismos,
equiparándolos a la propia Carta Magna por lo que todas las
normas jurídicas inferiores deben respetar esta supremacía.
De
ello se infiere la tácita derogación del art. 126 del
Cod. Civil por contrariar al texto expreso de la Constitución
Nacional.
En
esta inteligencia bastaba con que la ley 12.607 mencionara sólo
el concepto de las personas menores de edad. E inversamente, si se
quería evitar la cuestión de la mayoría de edad,
también bastaba con hacer referencia a las personas menores de
18 años en todos los supuestos, tal como prescribía la
ley 4.664 del año 1937, primera ley del fuero de menores.
Otro
aspecto a considerar es la creación de los juzgados civiles
del niño y joven como escindidos de los tribunales de familia.
A poco de andar es evidente la difícil separación en la
práctica de competencias entre unos y otros juzgados, más
compleja aún que la actual demarcación,
además de suponer erróneamente que pueda existir un
niño sin familia.
Dentro
del procedimiento penal se establece la creación de juzgados
unipersonales de instancia única y cámaras de garantías
del niño y joven.
Con
respecto a los juzgados se plantea el inconveniente sobre la
unipersonalidad del juzgador, el mecanismo de valorar la prueba y la
limitada recurribilidad de la sentencia. Al ser el juez penal del
niño y el joven unipersonal, deja de lado el debate que pueda
plantearse en un tribunal colegiado, otorgando demasiadas potestades
subjetivas. Mas aun cuando el sistema de valoración de la
prueba se basa en las libres convicciones y calificado esto por el
limitado contralor que pueda llegar a realizar el tribunal de
casación sobre las sentencias definitivas.
Asimismo, y sin
duda involuntariamente, vuelve a colocarse al joven en una posición
desventajosa respecto al adulto en situación semejante; así
éste de 18 años acusado de robo es juzgado por un
tribunal colegiado, en tanto aquel coautor de 17 años lo será
por un juez unipersonal. Refuerza esto el hecho que los adultos sólo
son sometidos a un juez unipersonal en caso de delitos
correccionales, en tanto tratándose de crímenes –
y por la gravedad de la pena que pudiera irrogárseles - son
juzgados por un tribunal colegiado. En la justicia nacional,
coincidentemente, tenemos que los juzgados son unipersonales para el
conocimiento de los delitos correccionales y para la instrucción
de los criminales, en tanto el juicio de los crímenes es
ventilado por un tribunal colegiado.
Entendemos
como posible solución, el establecimiento de tribunales orales
colegiadas de instancia única, o bien jueces unipersonales de
primera instancia pero con cámaras penales de apelaciones,
otorgando recurribilidad a las sentencias definitivas y dotando a los
jóvenes infractores de la ley penal de una instancia mas con
respecto a los mayores. Esto es coherente con el principio de que los
niños y jóvenes tiene como base los mismos derechos que
los adultos, y además pueden tener otros derechos extras
precisamente por su especial condición.
Otro
de los temas no advertido es la puesta en funcionamiento del nuevo
sistema, dado que la vigencia de la ley fue dispuesta, en gran parte,
desde la publicación, sin plazo de transición para el
conocimiento e implementación de la misma.
3-
La reacción.
Con
fecha 12 de febrero del corriente se reunieron los asesores de
menores con el objeto de llevar adelante un análisis de la
vigente ley, y tras considerar por un lado que ésta restringe
el acceso a la justicia de los niños y jóvenes al
obligarlos a transitar por una etapa de evaluación y decisión
administrativa, y por otro que el ministerio público no se
encuentra en condiciones fácticas de atender la nueva
competencia preliminar regulada en dicha ley, solicita la suspensión
de la vigencia.
El
Procurador General de la Suprema Corte hace suyas esas
consideraciones y con fecha 1 de marzo presenta demanda de
inconstitucionalidad de la ley solicitando como medida cautelar la
suspensión provisoria de su vigencia.
El
ataque se centra en el traspaso de tareas asistenciales al ámbito
del Poder Ejecutivo. Pues bien, se le devuelve lo que nunca debió
haber salido de allí. De acuerdo a la división de
poderes, la administración de recursos y políticas y la
asistencia concreta para la satisfacción de las necesidades de
la población –derechos de los habitantes- es resorte de
la Administración, correspondiendo al Poder Judicial el
dirimir conflictos entre el derecho de un habitante y el derecho de
otro habitante y/o el Estado. Las cuestiones referidas a institutos
de derecho civil como tutela o patria potestad son exclusivas del
Poder Judicial y no han sido transferidas al Ejecutivo.
Pareciera
que en el fondo es un conflicto de poder en torno a quien hace las
leyes. Según la Constitución, la Legislatura sanciona
la ley, el Poder Ejecutivo la promulga o la veta y allí tras
la publicación es ley, general, obligatoria etc. El Poder
Judicial ejerce un control de constitucionalidad pero sólo
respecto al caso concreto que le es llevado a examen y sobre el que
recaiga decisión. No es el Judicial una tercera instancia
constitutiva de la formación de las leyes.
Cuestionan
los asesores que el Poder Judicial permanezca expectante dejando
actuar a la administración. Pues bien, cabe la actuación
del Poder Judicial sólo en aquellas cuestiones jurídicas
y judiciables.
Por ejemplo: el niño tiene derecho a una vida
familiar armónica y placentera, si una desavenencia o malestar
familiar obstruye tal derecho, el servicio de protección de
derechos remitirá a una atención terapéutica
familiar, todo en el ámbito del Poder Ejecutivo. Pero si la
desavenencia implica un abandono, o un maltrato o un atentar contra
la vida del niño y se hace necesario una limitación al
derecho-deber de patria potestad de los padres, ahí sí
la medida es resorte exclusivo del Poder Judicial.
Decíamos
que el día 1º de marzo del corriente el Procurador de la
Corte entabló formal demanda de inconstitucionalidad contra la
ley 12.607, peticionando se declare inconstitucional 38 artículos
de la ley –y al final toda la ley- y como medida cautelar se
suspenda su aplicación.
4
- Análisis.
Inicialmente
podemos notar que pide se declare inconstitucional la Constitución
misma, ya que el art. 1º no hace mas que declarar que el objeto
de la ley es la protección de los derechos consagrados en la
Constitución Nacional, los Tratados, con expresa mención
a la Convención, la Constitución de Buenos Aires y en
el ordenamiento legal vigente.
En
cuanto al art. 70, que dispone la creación y funciones del
ministerio público del fuero se pide la inconstitucionalidad
tales órganos, asesor, fiscal y defensor.
El
art. 74, que prescribe la reserva de las actuaciones en todo cuanto
concierne a la difusión de la identidad de los niños
encartados, es muy similar al decreto-ley,
a mas que no se especifica en qué reside la
inconstitucionalidad.
El
art. 76, que define a la internación como privación de
la libertad, y por tanto excepcional, como último recurso, por
el menor tiempo posible y debidamente fundada, es legado directo de
la Convención.
Los
arts. 80 y ss. establecen un procedimiento preliminar a la demanda,
pero de evidente actuación de un órgano del ministerio
público. No se especifica en donde reside la
inconstitucionalidad.
En
cuanto a los arts.188 y ss., en la demanda el escalonamiento de la
entrada en vigencia es considerado discriminatorio, así como
la creación paulatina de los órganos judiciales. Es
obvio que los programas deberán establecer un orden de
prioridades, no es lo mismo un niño con inasistencias
reiteradas en la escuela, que un niño abusado sexualmente por
un no-conviviente.
La
mención sobre el artículo 202 directamente es errónea.
El mismo prescribe solamente “derógase el decreto-ley
10.067/83”, que el Procurador General de la Suprema Corte
menciona en todo el texto como “ley”, desdeñando una
ley, la nº 10.130 de enero de 1984, que expresamente prescribe
que las llamadas leyes de la dictadura deben designarse como
decretos-leyes seguidas del año del dictado. Afirma que tal
derogación, legal y expresa, es “ipso facto”
; entendemos, en cambio, que “ipso facto” era el
decreto-ley de la dictadura, e “ipso jure” su derogación
por la ley 12.607 de la democracia.
¿Dónde
reside la inconstitucionalidad del art. 204, que prescribe la
vigencia desde la publicación, cotejado con el precepto del
artículo 2, del Código Civil?
Obsérvese
que en todo el texto se denomina con la derogada y estigmatizarte
palabra “menor”, en sustitución de la
constitucional “niño y joven”.
Expresa
que la ley introduce “un sistema atentatorio a los principios
republicanos de gobierno”,
“subvirtiendo” competencias
poniendo “en riesgo el orden político institucional”
y atentaría contra la “seguridad institucional
del Estado”.
Entre
el universo de normas y principios que violentaría la ley
vigente, sin dudar se afirma que se vulnera el debido proceso y la
defensa en juicio
-recordar que la ley prevé fiscal y defensor- y sostiene que
se “impone la necesidad de la sobrevivencia de la ley 10.067”
que sí fuera declarada inconstitucional por la Cámara
de Apelación y Garantías de San Nicolás en fallo
firme mencionado ut supra, por no prever acusación fiscal y
afectando el derecho de defensa.
Sostiene
la demanda que al “menor” se le brinda amparo conforme los
preceptos sustantivos de la “ley nº 22.278 t.o. nº
22.803”.
Dicha norma penalizó tanto al inimputable como al punible, al
culpable como al inocente.
Se
pregunta cuál es el procedimiento aplicable, ya que el nuevo
comenzará a regir el 30-9-01. Pues bien, en el ámbito
penal y hasta la modificación prevista por la ley 12.666 al
art. 186 de la ley, debió aplicarse el anterior Código
de Procedimiento Penal (Jofré) y en el civil el Código
Procesal Civil.
Finalmente,
se afirma que la ley es de cumplimiento imposible, por lo exiguo del
plazo para la vigencia de los órganos y programas.
Tales
plazos, 270 días para los órganos judiciales, 90, 120 y
180 para las partes administrativas, pueden o no ser breves, según
la premura que pongan el Ejecutivo, el Judicial, y el Consejo de la
Magistratura, en fin según la voluntad política de
terminar con el estado lamentable de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes de la Provincia de Buenos Aires, a 148
años de la sanción de la Constitución Nacional.
Pero no es, jurídicamente, un plazo imposible.
Quizás
como ilustrativo de lo que significa el cambio de paradigma del
“menor objeto de la compasión-represión” al
“niño sujeto de derecho” resulta llamativo el
reclamo final de la competencia asistencial para el fuero judicial.
En efecto, se sostiene,
que tal competencia sería un “derecho de propiedad”
de la Institución.
Una
última reflexión, si la ley violara derechos y
garantías de independencia del Poder Judicial del que forma
parte el Procurador
y esa ley es fruto del Legislativo en la sanción, y del
Ejecutivo en la promulgación, entendemos que no puede dirimir
el conflicto el mismo Poder Judicial ya que sería juez y
parte.
5
- La suspensión parcial.
El
21 de marzo la Suprema Corte se expide sobre la petición de la
medida cautelar en fallo por demás dividido. Sobre el conjunto
que conforman la totalidad de los jueces, se denotan, básicamente,
tres posturas.
Los
Ministros de Lazzari, Ghione y Pettigiani, consideran que corresponde
hacer lugar parcialmente a lo peticionado y suspender la aplicación
de la ley en lo que respecta a la potestad atribuida a los órganos
de la administración para resolver la situación de
derechos controvertidos, a la necesidad de utilización de
mecanismos previos a la intervención judicial y a la
modificación generada en cuanto la intervención del
ministerio público y reestablece para los supuestos
precedentes la vigencia del Decreto ley 10.067/83 y la ley 11.737.
En
tanto los Ministros Laborde, San Martín y Salas además
de lo dicho anteriormente, consideran que como la ley afecta la
estructura y funcionamiento del fuero e impone a la Corte cambios en
la organización, que de llevarse a cabo modificaría la
situación al momento de dictarse sentencia definitiva,
corresponde la suspensión de la totalidad de la ley.
Finalmente,
en el ultimo tercio, denegatorio de la pretensión cautelar, a
su vez los Ministros Negri y Pisano sostienen que no se observa una
vulneración constitucional acorde con la legitimación
invocada por el Procurador, en tanto el Ministro Hitters, tras
recordar la gravedad del caso, considera que no se dan los requisitos
del código ritual para dictar la suspensión de la ley.
Y
bien, como eran todas posturas minoritarias, sumaron lo que tienen en
común los dos primeros votos, acordándose la suspensión
parcial de los efectos de la ley.
Conforme
lo resuelto por la Corte, tenemos que, momentáneamente, la
competencia de los actuales juzgados de menores - la Corte está
en mora con la asignación de la competencia civil y penal
separadamente-,
poseen la competencia de los arts. 67, 68 y 69 de la ley 12.607 más
la del art. 10 inc. b del decreto-ley 10.067/83.
Así
lo ha entendido la Cámara Primera de Apelación en lo
Civil de La Plata al sostener que se mantiene la competencia de los
arts. 2, 5 y 10 de la normativa anterior.
Finalmente la Asesoría General de Gobierno ha contestado la
demanda, solicitando el levantamiento de la medida cautelar, y la
excusación de la Suprema Corte por integrar el Poder Judicial
del que el Procurador también forma parte. Sostiene que la
normativa objetada no afecta la división de poderes, ni se
atribuye la administración funciones judiciales, ya que las
medidas que puede tomar son protectoras en situaciones fácticas
y no para resolver derechos.
Conclusiones.
De
todo lo expuesto, entendemos conveniente, sin perjuicio de celebrar
la integración de la legislación bonaerense a la
normativa constitucional e internacional de los niños, niñas
y adolescentes, que debería modificarse la ley en cuanto atañe
a:
- La edad de los sujetos de derecho comprendidos, mencionando en todos
los supuestos de la ley, a las personas menores de edad, o bien los
menores de 18 años de edad, entendiendo –si bien
sinónimos- más adecuado a la normativa jurídica
vigente la primera denominación.
- La competencia de los juzgados, debiendo ser únicamente en lo
penal juvenil y que las cuestiones civiles del niño sean
integradas a los Tribunales de Familia.
- La
estructura de los juzgados en lo penal juvenil, resultando mas
adecuado tribunales colegiados de instancia única, o en su
defecto juzgados unipersonales pero con alzada plena.
NOTAS
La Plata, 1 y 2 de Junio de 2001
